¿Qué pueden y qué no pueden hacer la Asamblea
y Lasso con la ley de aborto por violación?
Por: David Cordero Heredia @odinbaco
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Publicado 24 de enero de 2022
La Asamblea Nacional debate la Ley Orgánica que Garantiza la Interrupción Voluntaria del Embarazo en Caso de Violación, uno de los puntos más discutidos ha sido si esta ley debe incluir plazos o no para acceder a un aborto a mujeres, adolescentes y niñas sobrevivientes de violación. ¿Qué decidió la Corte Constitucional en su sentencia de abril del 2021? ¿Cuáles son las obligaciones que generó el fallo? y ¿Cuáles son los límites de lo que la Asamblea Nacional y Guillermo Lasso pueden hacer para garantizar el derecho al acceso a un aborto seguro y gratuito en caso de violación?
¿Qué decidió la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia del caso 34-19-IN y Acumulados?
En el caso 34-19-IN y acumulados, la Corte Constitucional discutió sobre la constitucionalidad de la frase “en una mujer que padezca de una discapacidad mental”, del artículo 150 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, COIP.
El artículo del COIP trata sobre las causas en que un aborto “no es punible”, es decir, en qué casos ni el personal médico que asistan, ni las mujeres que se practiquen un aborto deben ser sancionadas penalmente con prisión por parte del Estado.
El texto completo del artículo era el siguiente:
“Art. 150.- Aborto no punible .- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos: […] 2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”.
Se presentaron siete demandas de inconstitucionalidad, con el argumento de que no existe diferencia entre una mujer que padecía una discapacidad mental y era violada, una niña que era violada, o una mujer adulta que era violada. En los tres casos existe un acto violento que atenta contra con integridad física, psíquica, moral y sexual de la víctima; acto que se realiza sin su consentimiento o sin que la persona tenga la capacidad de consentir.
La Corte Constitucional en su análisis se preguntó, en primer lugar, si la criminalización del aborto en casos de violación era “proporcional”, es decir si perseguía un fin legítimo; si permitía alcanzar el fin propuesto; si era una medida necesaria, es decir, si era la que menos daño provocaba a los derechos involucrados, y si existía proporcionalidad entre el fin legítimo y la medida propuesta –la criminalización de las mujeres y niñas violadas–. Sobre este tema la conclusión fue contundente: Si bien la protección a la vida del nasciturus –la persona que está por nacer– es un fin constitucionalmente legítimo, el criminalizar a las mujeres y niñas violadas no es una medida idónea ya que no impide la conducta –el aborto–; es más, pone en serio peligro la vida de las mujeres y niñas que deben abortar de forma clandestina. Criminalizar no es una medida necesaria, ya que la respuesta penal debe ser excepcional por lo lesiva que es a los derechos de las personas, además de existir una serie de políticas que puede y debe adoptar el Estado para prevenir la violencia sexual contra niñas y mujeres. Y, finalmente, no es proporcional ya que en la criminalización a niñas y mujeres violadas logra poco en el campo de la disuasión, pero mucho se “pierde al permitir el ejercicio del poder punitivo del Estado contra mujeres víctimas de violación en detrimento de su integridad personal, autonomía sexual y reproductiva y libre desarrollo de la personalidad” como dice la sentencia en su párrafo 155[1].
En segundo lugar, la Corte Constitucional se pregunta si es razonable hacer una distinción entre las mujeres violadas que tienen una discapacidad mental y las niñas y mujeres violadas que no tienen dicha condición. Esto es relevante ya que todo trato diferenciado no justificado que menoscabe derechos fundamentales de las personas constituye discriminación y es, por tanto, inconstitucional. La Corte encontró que no existen criterios objetivos y justificados que permitan hacer una diferenciación entre mujeres víctimas de violencia sexual, ya que todas sufren algo en común: un nivel de violencia grave donde no existe la posibilidad del consentimiento. Entonces, la misma excepción aplicada a las mujeres violadas con discapacidad mental, debe aplicarse a las demás niñas y mujeres víctimas de violación.
La Corte Constitucional del Ecuador decidió, por tanto: despenalizar el aborto de mujeres y niñas que hayan sufrido una violación y de lxs profesionales de la salud que las asistan. En otras palabras, ninguna niña o mujer que haya sufrido una violación y que se practique un aborto puede ser procesada y peor aún condenada por el sistema penal, lo mismo se aplica al personal de salud que le asista. Esto no está sujeto a ninguna condición o plazo.
Es por eso que el aborto ya es legal para todas las mujeres, niñas que tengan un embarazo producto de violación y decidan interrumpir su embarazo.
¿Qué ordenó la Corte Constitucional a la Asamblea y otras funciones del Estado?
La Corte Constitucional entendió que existían ciertos detalles que debían estar claramente establecidos en la Ley para darle plena efectividad a su decisión. Es así que emitió dos órdenes: La primera, a la Defensoría del Pueblo, le dio 2 meses para que prepare un proyecto de ley que “regule la interrupción voluntaria del embarazo en casos de violación, sobre la base de los criterios establecidos en esta decisión”[2]; y la segunda a la Asamblea Nacional le ordenó que, en el plazo de 6 meses desde presentado el proyecto, conozca y discuta el proyecto de ley en que “deberá respetar los criterios y estándares generales establecidos en la presente sentencia para regular la interrupción voluntaria del embarazo en caso de niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violación sexual”[3].
Aunque no menciona al Presidente de la República, se entiende que un Estado republicano, el Presidente no debe inmiscuirse en el proceso legislativo, a menos que exista una razón preponderante, como podría ser que detecte que la Asamblea Nacional pretenda desacatar la decisión de la Corte Constitucional. En ese caso, el Presidente de la República puede objetar la Ley por inconstitucional y remitir el texto nuevamente a la Corte Constitucional.
Por su parte la Función Judicial y la Fiscalía General del Estado, por principio de favorabilidad –aplicar la norma que sea más favorable a la persona procesada o condenada– debe archivar las investigaciones y los procesos penales iniciados en contra de niñas y mujeres violadas por el hecho de haber abortado, así como los procesos en contra de lxs profesionales de la salud que les hubiesen asistido. Así mismo las sentencias emitidas con base a dicho delito deben quedar insubsistentes.
¿Qué criterios estableció la Corte para que se elabore la Ley?
La Corte Constitucional manifiesta qué criterios debe seguir la Asamblea Nacional cuando desarrolle la normativa que regule el aborto en casos de violación:
No se le podrá exigir a la víctima que exista una sentencia condenatoria en contra del violador como requisito para acceder a la práctica del aborto. La Corte sugiere otras opciones como la denuncia penal, el examen médico o la declaración jurada.
Se deben prever mecanismos de apoyo en caso de que la víctima sea menor de 18 años y sus representantes no autoricen el aborto, de manera que permita a la niña o adolescente de manera confidencial expresar su propia voluntad al respecto.
Dado que la protección al nasciturus es gradual e incremental, se deben fijar “los límites objetivos y técnicos dentro de los cuales puede ser efectuada legalmente, lo que incluye la necesidad de fijación de un tiempo máximo de gestación permitido (semanas)” como lo dice la sentencia en el párrado 194[4]. Desarrollaremos este punto con más detalle en el siguiente acápite.
Desarrollar políticas públicas para la aplicación del aborto por violación de acuerdo con los estándares internacionales de la Organización Panamericana de la Salud, OPS; la Organización Mundial de la Salud OMS, el Comité de la CEDAW, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, ONU. La política pública debe “asegurar una atención médica, psicológica, legal y de trabajo social que sea inmediata, segura y digna para aquellas mujeres víctimas de violación que han interrumpido voluntariamente su embarazo”[5].
¿Qué pueden hacer y qué no puede hacer la Asamblea Nacional y Guillermo Lasso sobre el tema?
Existen cuatro temas que debe regular la Ley. Sobre estos cuatro temas, existen cosas que la Asamblea Nacional y el presidente Guillermo Lasso pueden decidir y otras sobre las cuales no.
Establecer cómo se cumple la causal de aborto por violación.
La Ley puede establecer mecanismos por los cuales se registre que un procedimiento de aborto se practicará por la existencia de una violación a la paciente. Estos mecanismos deben ser lo más informales posibles y respetar la palabra de la víctima de manera que no se conviertan en formas de limitar el acceso de las víctimas a un procedimiento técnico y seguro. La Asamblea Nacional y Guillermo Lasso no pueden exigir una sentencia condenatoria al violador para dar paso a la interrupción del embarazo por disposición expresa de la Corte Constitucional. No podrán tampoco exigir el cumplimiento de procesos previos de investigación o colocar exigencias como la credibilidad de la denuncia que implique la calificación de la existencia o no de una violación en manos de un agente del Estado. Este tipo de mecanismos retrasan el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo y pueden llevar a que se cruce el límite temporal que establezca la Ley para practicar este procedimiento de forma legal, como ha ocurrido en otros países.
El proyecto de Ley actual contempla la obligación de llenar un “formulario único para la interrupción voluntaria del embarazo” como único documento habilitante para practicarse un aborto legal. No llenar el formulario no desaparece el hecho de la violación, por lo que en un intento de criminalización a una víctima por aborto que no llenó dicho formulario, el o la fiscal, así como el juez o la jueza deberán considerar si la víctima manifiesta que su embarazo es producto de una violación, en cuyo caso no podrían continuar con el proceso penal.
Analizar el consentimiento de niñas y adolescentes víctimas de violación que no tengan la autorización de sus representantes legales.
Establecer mecanismos institucionales por los cuales profesionales calificados evalúen cuál es la voluntad de la niña o adolescente respecto a la práctica de un procedimiento de aborto no autorizado por sus representantes legales. Estos procedimientos no pueden ser engorrosos de manera que posterguen la realización del procedimiento médico. En caso de requerir autorización judicial, esta debería obtenerse con la participación exclusiva de la víctima y del personal que le asistió, con un procedimiento urgente y expedito.
El plazo máximo para practicarse un “aborto legal”
La Corte Constitucional manifiesta que el legislador deberá establecer el plazo máximo para que el aborto sea legal. Cabe aquí hacer un señalamiento importante. Un acto ilegal puede tener varias consecuencias jurídicas: el pago de multas, la obligación de pago de una indemnización, una pena privativa de la libertad, entre otras. El aborto en casos de violación ha quedado despenalizado en el país y no se puede volver a criminalizar a las niñas y mujeres víctimas de violación. Si se lo hace, se estaría cometiendo un nuevo acto normativo inconstitucional, regresivo y violatorio de los derechos humanos. Queda claro que la consecuencia de sobrepasar un plazo X legalmente establecido para un aborto legal no puede ser penal en ningún caso. Las consecuencias de sobrepasar el plazo que determine la Asamblea Nacional deberán ser diferentes a la sanción penal. El plazo no puede tener como fin o como resultado el impedir el acceso a las víctimas a un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, por lo que debe ser lo más amplio posible y basarse en criterios técnicos.
El actual proyecto de ley sometido al segundo debate en el pleno de la Asamblea Nacional establece el plazo de 22 semanas para niñas y adolescentes menores de 18 años, 20 semanas para mujeres mayores de 18 años y no establece límite para mujeres que tenga discapacidad mental. El proyecto de ley no establece qué consecuencias existirían en caso de realizarse un aborto fuera de estos plazos, tomando en cuenta que no puede haber sanción penal. Una niña o mujer violadas que se practican un aborto fuera de plazo no podrán ser criminalizadas, pero corren el riesgo de tener que acudir a un aborto clandestino fuera del sistema de salud.
Entonces, queda por definir ¿qué pasará luego de cumplido el plazo? ¿qué pasará con las mujeres y niñas que queden fuera del sistema de salud?
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Abordar el aborto desde la visión de la salud pública
La Corte Constitucional declaró también que la Ley debe guiar el desarrollo de una política pública respetuosa de los parámetros internacionales sobre el tema y que asegure, en resumen, que la interrupción voluntaria del embarazo en casos de violación sea considerada un tema de salud pública. Como tal, este procedimiento debe ser accesible de forma inmediata, segura, digna, universal y gratuita. La Ley deberá garantizar de qué manera este procedimiento será accesible a toda víctima de violación que lo solicite.
La Asamblea Nacional no podrá establecer criterios que impidan el acceso al procedimiento ni Lasso incorporarlos a la Ley. Si bien la objeción de conciencia es un derecho que debe ser respetado, todo centro de salud público y privado deberá contar con personal disponible de forma permanente que manifieste que no tiene reparos éticos en realizar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. El proyecto de Ley en segundo debate prevé salvaguardas para que ningún centro médico, público o privado, le niegue a las niñas y mujeres víctimas de violación el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo.
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¿Qué puede hacer el ejecutivo?
Guillermo Lasso tiene mucho que ver en lo que pasará a continuación. Una vez que el proyecto sea aprobado en segundo debate, con el voto de 70 de 137 asambleístas, Lasso tiene cinco opciones: la primera, aprobar, es decir sancionar el proyecto de Ley; la segunda, no hacer nada y esperar a que el plazo que tiene para pronunciarse se venza en 30 días, en cuyo caso el proyecto va al Registro Oficial y se convierte en Ley; la tercera, objetar la Ley de forma total, en cuyo caso la Ley queda congelada por un año; la cuarta, objetar de forma parcial, en cuyo caso Lasso deberá enviar un texto alternativo que podría ser el texto definitivo de la Ley –esto requiere una mayor explicación que realizaremos a continuación–; o la quitna, Lasso puede objetar el proyecto por inconstitucional, en cuyo caso el texto del proyecto va para revisión nuevamente de la Corte Constitucional.
Existe un gran peligro con la objeción parcial, ya que Guillermo Lasso podría, por ejemplo, bajar el plazo para el aborto legal establecido por la Asamblea. En este caso existen dos alternativas: la primera es que la Asamblea Nacional con la mitad más una de las personas que asistan a la sesión acepte el texto introducido por el Presidente o la Asamblea Nacional se ratifique en su texto con el voto de las dos terceras partes de lxs miembros de la Asamblea. Esto hace virtualmente imposible que la Asamblea Nacional pueda oponerse a las modificaciones introducidas por Lasso, a menos que el proyecto tenga un apoyo masivo: 92 de 137 asambleístas.
¿Por qué Lasso tiene tanto poder? La Ley que ahora se someterá a segundo debate requiere 70 votos para ser aprobada en la Asamblea, pero Lasso podría modificarla bajando plazos y aumentando requisitos y se requerirían 92 asambleístas para conservar el proyecto original. Ese poder desmedido del Ejecutivo es lo que varios autores llaman el hiperpresidencialismo, un mal del derecho constitucional ecuatoriano que se profundizó con la Constitución de 2008. Correa no dudo en usar estos súper poderes en su beneficio y pasarse por encima del órgano que representa a todo el pueblo ecuatoriano, como es la Asamblea Nacional. Los abusos de Correa fueron denunciados y criticados por una oposición en la que, entre otros, estaba el actual presidente Guillermo Lasso.
¿Qué hará Lasso? ¿Será el demócrata y republicano que prometió y respetará la división de poderes o seguirá los pasos de su némesis Rafael Correa? Todos parecen criticar el poder hasta que lo tienen.
Si Lasso realiza modificaciones que coloca restricciones contrarias a la sentencia de la Corte Constitucional, se podría presentar una nueva demanda de inconstitucionalidad que tardará varios años en ser resuelta y, por tanto, podría excluir a miles de víctimas de violación del derecho a acceder a una interrupción voluntaria del embarazo oportuna, segura, universal, digna y gratuita.
La oportunidad
El tema del aborto pone a prueba nuevamente el Estado laico y nuestro endeble sistema de partidos. Después del apoyo de los movimientos de mujeres y feministas al movimiento indígena en octubre de 2019 y a la plataforma ideológica del Pachakutik en la campaña del 2021, sorprende que sea uno de sus miembros –hombre por su puesto– el asambleista Vanegas quien encabece los intentos de bloquear el acceso de las mujeres y niñas víctimas de violación a un aborto legal y seguro.
También sorprende que luego de la plataforma liberal y proderechos humanos que la Izquierda Democrática presentó en las anteriores eleciones, algunos de sus asambleístas estén también en el banco obstruccionista.
Los partidos y movimientos han “dejado en libertad a sus asambleístas para que voten de acuerdo con su conciencia”. Lo que olvidan dichos partidos es que no elegimos a esos asambleístas para que actúen de acuerdo con lo que mejor les parezca, sino para que nos representen. Y la única forma en que esa democracia representativa funciona es que las y los asambleístas respondan a la ideología del partido o movimiento al que pertenecen.
Guillermo Lasso se presentó así mismo como un demócrata y un republicano, alguien respetuoso de la división de poderes y de la independencia de las funciones del Estado. Esta será una prueba de fuego de demostrar que sus convicciones ultraconservadoras no se impondrán sobre la vida de miles de mujeres y niñas víctimas de violación.
Rafel Correa, el expresidente también ultraconservador, se opuso en su momento a la despenalización del aborto y puso sus convicciones morales por encima de los derechos de miles de mujeres y niñas víctimas de violación. ¿Qué diferencia a Lasso de Correa? Recuerdo a varixs entrañables amigxs que me pedían que vote por Lasso con el argumento “puede que no compartas su visión en lo económico y lo social, pero al menos con él tendremos un Estado democrático y republicano”.
Estamos a la espera de ver si esto es real o no, después de las amenazas de disolver la Asamblea porque no le dieron gusto con sus proyectos de Ley, después de sus planes de aprobar proyectos de ley por Consulta Popular –otra de las estrategias favoritas de Rafael Correa–, de gobernar vía estados de excepción –otra curiosa coincidencia–, esta ocasión puede ser la indicada para que demuestre que puede hacer un gobierno diferente al de su eterno rival.
Si bien es cierto que ni Lasso ni la Asamblea Nacional podrán volver a penalizar el aborto en casos de violación, aún queda un largo camino para que la interrupción voluntaria del embarazo de niñas y mujeres víctimas de violación sea un derecho universalmente accesible, seguro, digno y gratuito.
[1] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia del Caso 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza Ponente Karla Andrade Quevedo, párr. 155.
[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia del Caso 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza Ponente Karla Andrade Quevedo, párr. 196.b.
[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia del Caso 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza Ponente Karla Andrade Quevedo, párr. 196.c.
[4] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia del Caso 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza Ponente Karla Andrade Quevedo, párr. 194.c.
[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia del Caso 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza Ponente Karla Andrade Quevedo, párr. 196.d.
