La nueva Corte Constitucional y el control de daños

¿Por qué es importante la nueva Corte Constitucional? (Parte 2)

 

 

Por: David Cordero Heredia  @odinbaco

Hace catorce años cuando visité por primera vez Bogotá, apenas bajé del avión tomé un taxi en el aeropuerto y el conductor me preguntó:

– ¿Y usted qué opina sobre el último fallo de la Corte Constitucional? –pregunta que fue seguida por una docta explicación sobre el tema.

Desde entonces cada vez que voy a Colombia, tomo un taxi, voy a un restaurante o hablo con alguna persona en la calle, soy yo quien hago la misma pregunta, y la respuesta es sorprendente: la gente sabe qué es la Corte, qué hace, y no solo eso, sino que sienten que es una instancia que defiende sus derechos ante los poderes, por lo que respetan su trabajo.

Esa es la Corte Constitucional que yo quiero y la que el pueblo ecuatoriano necesita. Para empezar, la nueva conformación de la Corte debe realizar un control de daños luego de 10 años de catastrófica administración de la justicia constitucional. Primero debe debe demostrar independencia (algo que lo explico en un texto anterior). Segundo, debe reconstruir la jurisprudencia constitucional sin dañar pasar por alto los principios de un sistema de precedentes. Tercero, y más importante, deben tomarse en serio su rol de defensores y defensoras de los derechos humanos y la Constitución. En este último artículo de la serie sobre la Corte Constitucional Sobre analizó algunas de las acciones que considero que la nueva Corte debe revisar de la actuación de sus poco ilustres predecesores y predecesoras.

 

Una mayor rigurosidad

La expectativa es alta con la nueva Corte Constitucional ya posesionada, ya que durante diez años la Corte –a pesar de ser la más importante institución pública de un Estado Constitucional de derechos– funcionó como un ente adscrito al gobierno central. Como consecuencia, la Corte adoptó decisiones cuyo eje conductor era ajustarse a las necesidades del proyecto político y legislativo del partido de gobierno, en lugar de guiarse en los principios constitucionales y en los estándares internacionales de Derechos Humanos como era su deber. El resultado: una jurisprudencia incoherente, que lejos de ayudar a la aplicación de la Constitución, la limitó o vació de contenido.

A pesar de eso, todas estas decisiones de la Corte Constitucional saliente son de cumplimiento obligatorio, no solo para todas las instancias del Estado y la sociedad, sino para la propia Corte. El principio del stare decisis et non quieta movere o simplemente stare decisis, que significa quedarse en lo decidido es la base de todo sistema jurisprudencial. Del carácter vinculante de la jurisprudencia de una Corte –inclusive para ella misma– depende el respeto de los principios de seguridad jurídica e igualdad.

La Corte no puede decidir un día de una manera y al día siguiente cambiar de opinión, no importa si los jueces y juezas que les precedieron son tan incompetentes como los de la Corte Constitucional de Ecuador de los últimos diez años. La nueva Corte no puede hacer borrón y cuenta nueva; si lo hace destrozaría la legitimidad del sistema, y significaría que cualquiera que venga luego puede desconocer lo hecho por la Corte actual.

Tomando en cuenta esto: ¿se pueden arreglar los desaciertos de la Corte Constitucional saliente? mi respuesta es que sí se puede, pero no es tan fácil. La nueva Corte deberá argumentar en cada caso con una rigurosidad muy superior a la argumentación que la Corte original usó para resolver el caso en primer momento y se deberá demostrar cómo las circunstancias han cambiado, o cómo la Corte anterior cometió un error garrafal al resolver como lo hizo. Todo esto, debe hacerlo, sin deslegitimar la tarea de la misma Corte.

 

¿El Estado con derechos fundamentales?

Las garantías constitucionales son para las personas, colectivos, pueblos y nacionalidades que tienen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales.

Los derechos fundamentales son derechos subjetivos en donde el Estado está siempre en la posición de respetar o garantizar el derecho. El Estado no tiene el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la educación, ni al debido proceso. Aclaro este último punto. El Estado no tiene el derecho fundamental al debido proceso, pero tiene el derecho legal al debido proceso. En otras palabras, el Estado tiene el derecho a participar en procesos que sigan las reglas procesales y, por tanto, puede presentar todas las acciones que las leyes le facultan para exigir que el debido proceso se respete (apelación, nulidad, casación, etc.), lo que no tiene es un derecho subjetivo de exigirle al Estado, o sea a sí mismo, dar, hacer o dejar de hacer algo, y que además emane de su dignidad humana, porque no es un ser humano.

En general ésta puede ser una diferencia que suena muy teórica, pero tiene una consecuencia práctica. Los Estados no deberían poder demandar la violación de su derecho fundamental al debido proceso –o cualquier otro derecho fundamental– y, por tanto, no deberían poder presentar garantías que la Constitución reserva solo para los derechos fundamentales. En conclusión, el Estado no puede presentar ninguna de las garantías jurisdiccionales: Protección, Habeas Corpus, Habeas Data, Acceso a la Información, Incumplimiento, ni Acción Extraordinaria de Protección.

Pero, todo esto para la Corte Constitucional saliente no estaba claro. Es así que según datos del Observatorio de Justicia Constitucional (PUCE-UASB) que analizó las decisiones de la Corte entre el 2008 y junio de 2016; de las 1.949 decisiones tomadas, 761 fueron accionadas por el Estado, que equivalen al 40% del trabajo de la Corte Constitucional, además 1.206 decisiones fueron de Acción Extraordinaria de Protección, es decir el 62% de la carga de trabajo de la Corte.

Declarar que el Estado no puede presentar acciones extraordinarias de protección no solo corregirá un absurdo, sino que además le permitirá tener más tiempo para decidir los casos en los que sí hay derechos fundamentales involucrados. En otras palabras, más tiempo para hacer el trabajo que debe hacer una Corte Constitucional en un Estado Constitucional de Derechos.

 

¿Deberían tener derechos fundamentales las personas jurídicas?

Esta es una discusión más larga y compleja, pero muchos de los argumentos que se acaban de esgrimir para el Estado se aplican. La Coca Cola no tiene libertad de culto, el Supermaxi no tiene derecho a la educación, ni la Iglesia Católica tiene derechos sexuales y reproductivos. Pero esto tampoco estuvo claro para la Corte Constitucional, y así lo demostró en el Caso de la Cervecería Nacional.

En marzo de 2011, la Corte Provincial de Guayas ratificó en segunda instancia un fallo a favor de los trabajadores tercerizados de la Cervecería Nacional y ordenó el pago de 90 millones de dólares a los y las extrabajadoras tercerizadas por 15 años de utilidades no pagadas. La persona jurídica “Cervecería Nacional” presentó una Acción de Extraordinaria de Protección para impedir el pago a los trabajadores. A la Corte Constitucional le tomó siete años decidir el caso. La sentencia se emitió recién en el año 2018 y la decisión fue aceptar parcialmente la demanda de la empresa, anulando la orden de pago y ordenando que el monto a pagarse a los y las ex trabajadoras tercerizadas sea discutido de nuevo mediante una mediación entre las partes.

Las personas jurídicas (con o sin fines de lucro) tienen canales para exigir sus derechos legales, pero no tienen dignidad humana. Son medios para un fin, no son fines en sí mismo.

 

¿Tiene el derecho indígena limitaciones más allá de los derechos fundamentales?

Mientras algunas personas estudian cómo las sociedades indígenas pueden presentar alternativas al desastre del desarrollo de las sociedades occidentales, como por ejemplo, a la destrucción del medio ambiente y los sistemas penitenciarios; la Corte Constitucional saliente determinó, en el caso La Cocha, que las medidas del derecho indígena no son suficientes en casos de delitos contra la vida. En otras palabras, los delitos contra la vida solo se resuelven con cárcel.

La Constitución de 2008 estableció que nuestro estado es plurinacional. Un estado plurinacional parte de la premisa de que ninguna cultura está por encima de otra y que, por tanto, el colonialismo debe ser desterrado de las relaciones entre las distintas nacionalidades que habitan en el territorio del Estado. Cada cultura tiene sus propias instituciones y leyes, ninguna es perfecta e infalible. La plurinacionalidad implica que ninguna cultura puede asumir una posición de superioridad que implique “controlar” que las otras culturas subordinadas actúen de acuerdo con los valores de la cultura hegemónica. El caso La Cocha es un ejemplo de lo contrario, la sociedad mestiza le dijo a la nacionalidad Kichwa que su normativa no protegía adecuadamente a las víctimas de delitos contra la vida. ¿Son raros los casos de homicidios, feminicidos, violaciones, robos, etc. en la sociedad mestiza? ¿Podemos sostener que el sistema de justicia penal mestizo previene, investiga, castiga y repara de forma eficiente estos casos? Si la respuesta es no, ¿Con que autoridad moral un sistema fallido debe ser impuesto a otras culturas?

 

¿La falta de consulta prelegislativa no anula la legislación aprobada?

En el confuso y contradictorio caso de inconstitucionalidad de la Ley de Minería, la Corte saliente encontró que para la aprobación de esta Ley los pueblos y nacionalidades indígenas del país no habían sido consultados, algo que ordena la Constitución. Sin embargo, no declaró la inconstitucional de esta Ley, y en vez de eso, pidió a la Asamblea que 1) no actúe de dicha manera en casos futuros, 2) que emita una ley sobre la Consulta, y 3) que use los estándares de la sentencia para consultar a los pueblos indígenas mientras emitía una ley propia. La Asamblea Nacional, hasta el momento no ha cumplido ninguna de las tres cosas. Esto provocó que se aprueben leyes sin consulta como la Ley de Semillas, Ley de Ordenamiento Territorial, Ley del Agua entre otras.

La Asamblea Nacional hasta el momento no ha dictado una ley sobre Consulta Previa; y, en los casos de las leyes antes mencionadas invitó a supuestas consultas solamente a grupos indígenas afines al gobierno, sin respetar las instituciones ancestrales de cada nacionalidad. Es así que el derecho de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas a la Consulta Previa sigue vulnerándose. La Corte Constitucional tiene pendiente la resolución de una acción de incumplimiento de su propia sentencia. Este es uno de los casos que deberá resolver las y los jueces de la nueva Corte.

 

¿Los derechos fundamentales necesitan regulación legal para ser exigibles?

En el mismo caso de la Ley de Minería, la Corte Constitucional declaró que el derecho a la consulta prelegislativa no era exigible, ya que no existía regulación al respecto. Para la Corte la Asamblea actuó de buena fe al llamar a una reunión informativa a varios líderes indígenas. Todo esto desconociendo la abrumadora regulación del Derecho a la Consulta Libre Previa e Informada en el Derecho Internacional.

Con esta sentencia, la Corte le dijo al Estado: si garantizar un derecho le resulta costoso basta con que no legisle o reglamente su aplicación y queda liberado de actuar, más allá de su buena fe, claro.

 

¿Estados de Excepción en sectores estratégicos?

La Constitución le permite al presidente declarar Estado de Excepción en todo el territorio nacional o en “parte de él” en caso de agresión, conflicto armado, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural. Durante el Estado de Excepción el presidente, entre otras atribuciones, puede mover y gastar recursos del Estado de manera más ágil y menos “burocrática”, es decir, puede saltarse gran parte de los procesos de contratación pública. Esto tiene sentido en casos de emergencia donde se tienen que tomar decisiones y acciones ágiles para salvar la vida de personas en riesgo.

Sin embargo, en los diez años de la presidencia de Rafael Correa, los sectores estratégicos se consideraron “parte del territorio del Estado” y fueron declarados en estado de emergencia mediante varios decretos ejecutivos que la Corte Constitucional avaló. Es así que los sectores estratégicos –petróleo, embalses, presas-, además de instituciones del estado -función judicial, instituciones vinculadas al sector de seguridad ciudadana- estuvieron por largos períodos en Estado de Excepción. Al final de este documento coloco solo algunos de los decretos de Estados de Excepción que se hicieron en la empresa pública de petróleo Petroecuador, en represas, en el servicio eléctrico, en la justicia y hasta un decreto por la inseguridad ciudadana. Un instrumento, que como su nombre lo indica, es de “excpeción”, usado para otros fines.

La Corte Constitucional debía revisar la constitucionalidad del uso de los Estados de Excepción, pero no lo hizo. Más bien autorizó al presidente su uso, permitiendo que el gobierno, entre otras cosas, pueda hacer gastos fuera del presupuesto general del Estado (art. 165.2 de la Constitución) y fuera del régimen regular de contratación pública (art. 57 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública).

 

¿La acción extraordinaria de protección es lo mismo que el recurso extraordinario de nulidad?

Esto suena muy técnico, pero realmente es simple. Imagine usted que una persona le demanda, por cualquier tema, pero usted no es notificado de esta demanda, pasan los años y usted es sentenciado a pagar una gran cantidad de dinero. Cuando se entera, logra presentar una apelación y luego llega a la Corte Nacional de Justicia en casación. Usted gastó una gran cantidad de tiempo y de dinero en una acción que nunca debió prosperar porque nunca le hicieron saber que usted había sido demandado. Después de ocho a diez años de dolorosa y cotosa espera, la Corte Nacional no tiene en cuenta la falta de citación y mantiene la decisión de que usted fue sancionado y debe pagar. Su abogada presenta entonces una Acción Extraordinaria de Protección, y ahora espera otros tres a cinco años para que la Corte resuelva.

En términos de derechos fundamentales, usted recibió un perjuicio del Estado, ya que fue el Estado quien debió respetar el debido proceso, vigilar que la citación se haga correctamente o corregir el error en las distintas instancias en las que pudo hacerlo. Pero el Estado no lo hizo, por lo que es el mismo Estado quien está obligado a reparar el daño causado. Nada tiene que ver la pretensión original (si usted debía o no pagar ese dinero al demandante) hablamos de otro proceso, por eso se llama Acción y no Recurso.

Sin embargo, la Corte saliente no entendió el fin de la Acción Extraordinaria de Protección. En la gran mayoría de los casos, casi el 90%, la Corte ordenó que el proceso vuelva al punto en el que se irrespetó el debido proceso.

En nuestro ejemplo, la Corte ordenaría que el proceso vuelva a la citación de la demanda, es decir diez, quince, veinte años antes. Co esto la Corte Constitucional les dijo a varios afectados: “es verdad, fue culpa del Estado, pero no le vamos a reparar, empiece todo de nuevo”. Esto además de causarle a usted una úlcera sangrante, hace que la situación jurídica de la persona que le demandó, que ya ganó su juicio y que no era parte del proceso de Acción de Protección, cambie. Para la Corte la solución fue repetir el juicio y colocar la carga de responsabilidad en la persona, nunca en el Estado.

La Corte no entendió que lo que cabe en estos casos es la reparación integral, solo en casos excepcionales podría la Corte ordenar como reparación que se repita el juicio original, por ejemplo, en casos de graves violaciones de derechos humanos en que los perpetradores, por el paso del tiempo (prescripción) o por la falta de investigación eficaz, no han sido condenados por sus crímenes.

 

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJYCC) debe ser revisada

Finalmente, la Corte deberá analizar la Ley que regula la justicia constitucional en Ecuador: la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJYCC). Esta Ley debía regular las garantías jurisdiccionales contenidas en la Constitución de 2008, sin embargo, excede ese propósito al limitar el acceso de la ciudadanía a estas garantías. Por la naturaleza de esta publicación solo enunciaré dos ejemplos de temas que considero problemáticos

El primero es sobre la Acción de Protección. La LOGJYCC dice que esta Acción será improcedente cuando “un acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial”. Esto es un limitante de una acción que busca garantizar derechos. Lo explico. La mayor parte de las “acciones” del Estado son actos administrativos, los cuales pueden ser impugnados vía contenciosa administrativa, por regla general. Esto, en palabras sencillas, significa que cuando los derechos de una persona sean violados por una acción estatal, la persona no podrá acceder a la protección de sus derechos usando garantías jurisdiccionales, ya que un acto administrativo estará de por medio. La diferencia entre una vía y la otra debería depender de si el argumento contiene alguna ilegalidad, por ejemplo, si no siguió el procedimiento adecuado, se inobservó alguna norma aplicable o el acto no fue motivado; o si el argumento es la violación de un derecho fundamental. La diferencia práctica es clara: diez años de litigio.

El segundo tiene que ver sobre la misma Acción de Protección. La LOGJYCC dice que será un requisito para presentarla la “inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”, lo cual la convierte en una acción residual. Esto significa que solo se puede presentar cuando no existe otra vía judicial, lo cual obliga a las personas a acudir a vías judiciales en donde se discute legalidad y no derechos fundamentales, además de vivir el tiempo exorbitante de las vías ordinarias.

Estas limitaciones a la Acción no se encuentra en la Constitución, pero se colocaron en la ley poniendo trabas al camino para que una persona que sufra violación de derechos pueda exigirlos.

 

El reto de la nueva Corte

Estos son solamente algunos temas problemáticos, pero hay muchos más. La Corte Constitucional saliente no realizó una actividad coherente, existen temas contradictorios e interpretaciones antojadizas que van más allá del texto de la Constitución. La buena noticia es que la nueva Corte Constitucional cuenta entre sus filas con varias personas, en su mayoría, capaces, honestas, y sobre todo preparadas para asumir el reto de reencauzar una justicia constitucional que jugó un papel vergonzoso en lo ético y técnico en los primeros diez años de vida de la Constitución de Montecristi.

Tenemos una nueva conformación de la Corte muy prometedora, pero serán sus acciones y sus fallos los que la legitimarán ante la población. Esperamos después de algunos años escuchar a ciudadanos y ciudadanas en la conversación cotidiana en un taxi, en un restaurant o en la calle hablar de la Corte Constitucional como la defensora de la gente. Esa es la promesa que nos hicieron en Montecristi hace diez años, es hora de que sea una realidad.

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