Por: Silvia Buendía @silvitabuendia
La sexualidad plena y placentera es un derecho humano e incluye el decidir cuántos hijos tener y cuándo tenerlos, usar o no métodos anticonceptivos, decidir tener relaciones sexuales o no tenerlas, y también cuándo y con quién tenerlas. Pero sucede que en Ecuador no siempre estos derechos fueron entendidos así, sobre todo para las mujeres. Durante la mayor parte de la historia republicana del Ecuador la sexualidad femenina fue castigada desde las más rígidas regulaciones penales y morales, basadas en un machismo misógino que entiende a las mujeres no como personas, sino como objetos; no como seres sexuales sino como seres pasivos, sumisas y al servicio del deseo ajeno, de la única sexualidad activa posible: la de los hombres. Es así como el derecho ecuatoriano –dentro de la antigua tradición del derecho occidental que nos fue heredada– ha abordado la sexualidad femenina, y en especial la decisión de parir o no, de abortar o no, en los cinco códigos penales que ha tenido Ecuador a lo largo de su historia.
Primero 1837: La sanción no es para la mujer que aborta
El primer Código Penal data de 1837, se conoce como el Código Penal de Vicente Rocafuerte y fue una copia, casi textual, del Código Penal Francés o más conocido como el Código Napoleónico. En este código se hace la primera tipificación del aborto, ubicándolo dentro de los Delitos contra los Particulares y teniendo como bien jurídico de protección “la existencia natural y civil de los niños”. En este momento histórico la pena es solo para médicos, cirujanos, boticarios o comadronas que causen un aborto o que aconsejen a una mujer cómo realizarlo. En este código se hace una diferencia entre si existe o no el consentimiento de la mujer. Si este consentimiento existe, la pena es de uno a cuatro años. Si no hay consentimiento de la mujer, la pena es de dos a seis años.
En esta época, en el mundo no existía una sola nación en la cual se reconociera a las mujeres como sujetas autónomas de derecho. Ningún país reconocía el derecho al voto de la mujer.
Segundo 1872 : La moral confesional rige
El segundo Código Penal que tuvimos fue el de García Moreno en 1872. Un código conservador, clerical, con influencia del Código Penal Belga de 1880. Este Código es la base de la tipificación y penalización que tendrá el aborto en el futuro del país.
La tipificación y penalización del aborto se basa en un criterio autoritario de moral confesional, en total consonancia con el proyecto de gobierno del presidente de la época García Moreno, quien estableció, entre otras cosas, que para ser ciudadano se debía ser católico.
En este Código de época conservadora se introduce de forma expresa que el bien jurídico de protección es “el orden de la familia y la moral pública”. Ya no “los niños por nacer”. Se establece una sanción para la mujer que hubiere consentido en el aborto, atenuando la pena en el caso de que esta mujer lo hiciera para “ocultar su deshonra”. Este detalle es importante, porque la honra de la mujer no era realmente de la mujer –quien era relativamente incapaz– sino de su padre, de su marido. Ecuador era un Estado clerical donde los pecados también eran delitos.
Mientras tanto, en el mundo el movimiento de mujeres sufragistas estaba dando sus primeras y duras batallas para conseguir el voto femenino, que solo se logró cien años después.
Tercero 1906: Alfaro revolucionó todo, menos el control del cuerpo de la mujer
En 1906 se formula otro Código, durante la presidencia de Eloy Alfaro, el revolucionario liberal. El gobierno de Alfaro estableció el laicismo y la educación pública laica y otros cambios para romper con el orden clerical existente, pero en materia de aborto se mantiene la misma penalización para la mujer.
En este Código se agregan varios articulados que afectan directamente a la mujer y sus decisiones: la legalidad que un hombre mate a su hija, nieta o hermana si la sorprendía en “un acto carnal”; la legalidad que el marido mate a su mujer al encontrarla en flagrante adulterio. El adulterio en la mujer se pena con prisión de tres a cinco años. El adulterio del hombre solo se empezó a castigar penalmente con seis meses a dos años, mucho después y solo si su esposa probaba en juicio que este tenía manceba fuera o dentro de la casa conyugal. Se estableció también que era legal que un hombre rapte a una mujer, aun si esta era menor de edad, si se casaba con ella. Estas normas recién se declararon inconstitucionales en 1989, es decir hace apenas treinta años.
Cuarto 1938: Aborto legal por riesgo en la salud o vida de la mujer
El Código de 1938, Código del General Alberto Enríquez Gallo, hace cambios importantes en el tema aborto. El primero: el bien jurídico de protección ya no es “la moral pública y la familia”, sino “la vida”. El segundo: se despenalizó el aborto por las siguientes causales: 1) riesgo en la salud o vida de la mujer y 2) en caso de violación de una mujer demente o idiota (como llamaban en ese entonces a una mujer con discapacidad mental)
En esta época regía la Constitución de 1906 que en su Título VI, sobre las garantías individuales, no mencionada nada sobre protección a la vida desde la concepción. Ahora bien, ¿cuál era el verdadero bien jurídico a proteger en la despenalización del aborto en caso de violación de una mujer “idiota o demente”? Este era un criterio eugenésico que buscaba evitar el nacimiento de niños que presentaran la misma discapacidad de sus madres. La mujer, su bienestar, su derecho a tomar decisiones sobre su salud y su vida no estaban considerados.
Luego tuvimos la Constitución de 1945 que en su artículo 142 decía: “El Estado protegerá a la familia, al matrimonio y a la maternidad”, no decía nada sobre prohibir el aborto o garantizar la vida desde la concepción. Poco después en la Constitución de 1946 el artículo 162 establece que: “El Estado ampara la maternidad y protege a la madre y al hijo, sin considerar antecedentes”. Ya para la Constitución de 1967 se da un cambio. El artículo 30 establece que: “el Estado protegerá al hijo desde la concepción y protegerá también a la madre”. De esta forma, esta Constitución tampoco dice nada sobre prohibir totalmente el aborto, porque, evidentemente, esto no protegería a la madre embarazada cuya salud o vida está en riesgo y que debe acceder a un aborto legal. Por cierto, en las noticias de esa época no se registra que juristas, movimientos políticos u organizaciones sociales hayan exigido derogar el aborto no punible del Código Penal por ser “inconstitucional”.
Todo este tiempo se mantuvo la legalidad del aborto en las dos causales establecidas en 1938. Si bien en el año 1971 se realizó una nueva codificación del Código Penal, pero solo cambió el número de los artículos.
Para 1978 por primera vez la Constitución en el artículo 23 dispone que “el hijo será protegido desde la concepción”. Es aquí donde hay que decirlo: borran de un plumazo a la madre. Sin embargo, en 1978 el aborto por causales se mantuvo vigente en el Código Penal. Este artículo 23, que hablaba de la protección de la vida desde la concepción, no tuvo como resultado que se declarara inconstitucional el aborto legal por las causales ya establecidas.
En esta época las mujeres ya podíamos votar en Ecuador. Alcanzamos ese derecho en 1925 y en 1967 el voto fue obligatorio tanto para hombres como para mujeres. En 1948 la Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos donde se reconoció el sufragio femenino como un derecho humano universal. El movimiento de mujeres del Ecuador había hecho un largo recorrido en el activismo nacional y estaba en pie de lucha en el escenario político del país exigiendo leyes más justas, leyes con equidad de género.
En 1998 llega una nueva Constitución que dice en su artículo 49 algo parecido, pero no exacto, a lo que dice el artículo 45 de nuestra actual Constitución: “El Estado les asegurará y garantizará [a los adolescentes y niños] el derecho a la vida, desde su concepción (…)” Pero dos artículos antes, en el artículo 47 también garantiza “la atención prioritaria y preferente a mujeres embarazadas”. Nuevamente, este artículo 49 de la Constitución de 1998 de ninguna manera derogó, ni prohibió el aborto legal en Ecuador, que en ese momento constaba en el artículo 447 del Código Penal y que establecía las mismas causales que hoy existen: por riesgo a la vida o salud de la mujer, o cuando el embarazo es producto de una violación a una mujer con discapacidad mental.
Quinto 2014: Código Integral Penal las mismas condiciones para la mujer que hace 81 años
En 2014 llegamos a nuestro quinto Código Penal, el Código Orgánico Integral Penal (COIP) que se hizo con el criterio de dotar al país de un “renovado cuerpo legal penal que estuviera acorde con la vida moderna”, pues, el mundo en que vivíamos en 1938 no tiene nada que ver con el mundo que vivimos ahora en cuanto a conquistas en derechos civiles, tecnología de punta, cambios de costumbres, etc. Sin embargo, el único cambio se realizó con respecto al aborto fue modificar la expresión “mujer idiota o demente” por la de “mujer que padezca discapacidad mental”.
Es decir, desde 1938 se vivieron dos guerras, se conquistaron derechos humanos universales, la mujer obtuvo el derecho a votar y ser votada, y varios otros derechos más, tuvo lugar la era espacial, la comunicación revolucionó al mundo; pero el único cambio con respecto a la situación de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres, en el caso del aborto, en el Ecuador fue cambiar una frase, por la mera corrección política, ya que este cambio no modifica el sentido del tipo penal.
2019: ¿Avanzar o mantener las mismas condiciones de hace 81 años?
Estamos en 2019, la Asamblea Nacional en el marco de las reformas al Código Orgánico Integral Penal, (COIP), debate la ampliación de nuevas causales para permitir un aborto consentido por la mujer: por violación, incesto, inseminación no consentida, grave malformación del feto incompatible con la vida extrauterina.
Es un contexto de avance de los derechos de las mujeres, el movimiento feminista ha levantado una lucha contra la violencia de género.
La Asamblea Nacional deberá decidir si mantiene las mismas condiciones que, desde hace más de ochenta años, penalizan las decisiones de las mujeres. ¿A pesar de todos los avances en derechos humanos y derechos de las mujeres se va a mantener la forma anacrónica, pero contundente, de controlar el cuerpo y las decisiones de las mujeres en el Código Penal?
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