Hasta que sea ley

 

 

Por: Johanna Romero Larco y Milton David Salazar Páramo

Publicado originalmente en Bolena

Foto portada: José Mosquera

 

 

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Publicado 06 de abril de 2021

 

 

A una semana del un fallo histórico en la lucha de las mujeres y movimientos feministas del Ecuador, se ha conseguido lo que ha sido una deuda del Estado y la sociedad para con nosotras. Esta primera conquista no empezó ayer. Son décadas que nuestras compañeras referentes han combatido no sólo en Hospitales, Fiscalías, Juzgados, Asambleas o Cortes. Hemos puesto el cuerpo y el alma todas, desde nuestros distintos espacios, como médicas, como comunicadoras, como abogadas, como psicólogas, pero sobretodo como compañeras para acompañarnos y sostenernos, así como dice Sara Ahmed, el feminismo es eso que sentimos más cerca de la piel. 

No podemos entonces empezar a escribir sobre esta sentencia, sin antes recordarnos que esas 101 hojas que llegaron a nuestros casilleros judiciales y correos electrónicos, son también el resultado de cientos de mujeres demandando desde sus lugares, el reconocimiento de sus derechos.  Esta sentencia es en memoria de las que perdimos en la clandestinidad, niñas, adolescentes y mujeres, es para honrar a nuestras sobrevivientes, a aquellas que podrán abandonar la culpa de un aborto por violación.

Escribimos esto porque comprendemos que la ciudadanía requiere claridad sobre lo que significa esta sentencia, y por lo tanto queremos brindar pautas sobre qué dijo la Corte Constitucional, qué no dijo, y sobretodo para las víctimas de violencia sexual. Es antes que nada, un acto de responsabilidad con ellas y la ciudadanía precisa saber.

Procurando ser claros pero no superficiales, queremos presentar dos puntos: por un lado la sentencia, sus argumentos y decisiones, y por otro lado, los cuestionamiento que alrededor de esta se están dando, con el propósito de mostrar sus inconsistencias. 

 

Lo central

Para empezar, la Corte Constitucional declaró que la frase “en una mujer que padezca discapacidad mental” del artículo 150 numeral 2 del COIP, es inconstitucional. ¿Qué implica entonces que una frase de un artículo sea inconstitucional? Pues que esa frase debe ser eliminada de la norma, es decir del COIP. 

Esto que parece una obviedad es muy importante mencionar porque el artículo tal como queda AHORA redactado habilita que TODA mujer que haya resultado embarazada como producto de una violación sexual, pueda acudir a una institución de salud para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, porque el tipo penal de aborto exceptúa todos los casos de abortos producto de una violación sexual. TO-DOS. 

 

¿Cómo acceder a una IVE en situaciones de violación?

La Corte ordenó a la Defensoría del Pueblo que en conjunto con la sociedad civil elabore en dos meses un proyecto de ley (marco regulatorio) que incorpore los criterios que se fijan en la sentencia, para viabilizar el acceso a una interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en casos de violación. Este proyecto deberá ser enviado a la Asamblea para su análisis y debate en el plazo de 6 meses; debiendo ambas instituciones informar regularmente a la Corte Constitucional de sus avances. 

Aquí hacemos una segunda puntualización. Este proyecto, no es una reforma al COIP, ni mucho menos alguna ley penal. Aunque la Corte no lo menciona (el voto concurrente de Ávila sí), estamos hablando de un DERECHO A ABORTAR, por lo tanto una regulación de un derecho no puede ser materia del derecho penal. Se trata de establecer los parámetros para que toda mujer o persona con capacidad de gestar, pueda acudir a una institución de salud y solicitar una IVE,

Lo complejo de la sentencia no está entonces en cómo, quién y cuándo deberá viabilizarse una normativa para el acceso a la interrupción del embarazo en casos de violación, sino en aquellos criterios que deben ser incorporados. Antes de mencionarlos es importante aclarar lo siguiente. 

 

¿Cuáles son los criterios para la nueva ley?

• No se requerirá de una sentencia condenatoria por violación para que la víctima pueda acceder a una IVE. El legislador deberá considerar otras opciones.
• En caso de niñas y adolescentes que no cuenten con autorización de su representante legal, las autoridades competentes tienen la obligación de preservar los mecanismos adecuados y confidenciales para que se garantice el acceso.
• Los límites que se establezcan deben ser objetivos y técnicos, debe cumplir  los estándares y parámetros recomendados por el derecho internacional, la OPS, la OMS, Comité de la CEDAW, Comité DESC, etc. 
• Se debe implementar políticas públicas para asegurar una atención médica, psicológica, legal y de trabajo social, inmediata, segura y digna..

 

¿Mientras no hay ley qué tenemos?

Mientras transcurren los 8 meses en los que el proyecto es elaborado y debatido, tenemos la sentencia!!! A esto se refiere la Corte cuando dice que es de “inmediato cumplimiento”. Lo que se traduciría en al menos lo siguiente:

• ninguna mujer que aborta como resultado de una violación sexual puede ser condenada o procesada penalmente.
• los operadores de justicia (jueces/as, fiscales) deben disponer el archivo de todos los procesos penales en curso por el extinto tipo penal, la liberación de las mujeres sentenciadas por abortar, etc. 
• Toda mujer embarazada como resultado de una violación, puede decidir abortar.  
• Ninguna persona o autoridad puede restringir el acceso a una IVE cuando se trata de una violación sexual. 
• El acceso a una IVE debe cumplir todos los estándares internacionales establecidos por CEDAW, Comités de DDHH, OMS, etc., es decir no se puede establecer barreras para acceso, no se puede incurrir en procedimientos revictimizantes y degradantes. 

 

¿Qué se demandó?

Siete demandas se presentaron entre 2019 y 2021 ante la Corte Constitucional solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la frase “”en una mujer que padece discapacidad mental” que se encontraba en el art. 150 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal (COIP). Desde quienes respaldan la despenalización del aborto por violación se presentaron cerca de cien Amicus Curiae de profesionales de la salud, psicólogxs, genetistas, académicos del derecho, tanto a nivel nacional como internacional, pero por sobretodo voces de la ciudadanía y de mujeres que relataron sus experiencias como víctimas de violación, de quienes acudieron a la clandestinidad para practicarse un aborto. 

Desde distintos abordajes las demandas  expusieron varios argumentos; entre ellos:

• La penalización del aborto por violación implica obligar a mujeres víctimas de violencia sexual a parir, convirtiendo la maternidad en una obligación y no en una decisión. 
• La maternidad forzada tras sufrir una violación constituye una forma de tortura.
• Impedir que una mujer violada acceda a un aborto afecta su derecho a la vida, salud,  integridad física, sexual, psicológica, a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, afecta el derecho a decidir libremente sobre vida sexual y reproductiva, a decidir cuándo y cuántes hijos tener. 
• Establecer que solamente mujeres con discapacidad mental que hubieren sido violadas pueden acceder a un aborto, constituye una forma de discriminación.

Las demandas recogieron las estadísticas nacionales sobre embarazos en niñas y adolescentres menores de 14 años, los partos producto de violación, el número de denuncias diarias por violación, las muertes maternas como resultado de un aborto practicado en la clandestinidad, para demostrar que se trata de un problema estructural, sistemático y grave. 

 

¿Desde dónde partió la corte para resolver?

Antes de mencionar esto, es importante recordarnos que en el Ecuador tenemos un sistema de causales. Es decir, el aborto es LEGAL por causas específicas. Incluso luego del #28A, seguimos con un sistema de causales. Esto quiere decir, que el aborto sigue siendo un delito, excepto en dos casos: ante riesgo de la vida y salud de la madre, y ahora en casos de violación.  

Esto es importante remarcar, porque se trata de un régimen que lleva vigente 83 años en el país y sin embargo la avalancha mediática, de analistas y opinólogxs nunca fue tan desbordante como hasta ahora. Ochenta y tres años que en el país las mujeres abortaron legalmente, y nadie habló con tanta vehemencia y enaltecimiento de la concepción, los embriones y los fetos, como hasta hoy. 

Pepita Machado₁ tiene la hipótesis de que esto refleja un imaginario masculino del feto, es decir, que son los hombres los que se piensan abortados cuando las mujeres decidimos interrumpir un embarazo no deseado. No podríamos no coincidir más con ella. 

El debate entonces estaba en que, siendo que se encontraba despenalizado el aborto para casos de violación sexual, ¿por qué la norma permitía únicamente para mujeres con discapaciad mental, cuando la falta de consentimiento es factor común de toda violación sexual? Nosotros extendemos la pregunta, ¿Por qué la sociedad estuvo validando durante 83 años que las mujeres con discapacidad que habían sido violadas podían legalmente abortar? ¿Por qué ahora y no antes los embriones se volvieron valiosos? 

 

¿Cuáles son los argumentos de la corte?

La Corte se hace -al menos- dos preguntas:

• Condenar a prisión a una mujer por abortar tras haber sido violada, es una medida proporcional?
• Permitir solamente a mujeres con discapacidad mental abortar es una forma de discriminación? 

Empezar con esta pregunta es sumamente importante, pues no cabía preguntarse si abortar es o no constitucional, pues esa discusión habría llevado a discutir no solo la frase “en una mujer que padezca discapacidad mental”, sino todo el artículo 150 y por tanto el 149, y esto sí no era una competencia de la Corte, pues no era objeto de las demandas. 

La Corte en una breves líneas hace una afirmación que es trascendental para esta y otras discusiones en torno al aborto. “La dignidad humana (…) es uno de los principales límites a la libertad de configuración legislativa, puesto que el Estado en su posición de garante debe proteger y garantizar los derechos y las condiciones mínimas de vida compatibles con la dignidad. (…) el poder punitivo del Estado debe respetar los derechos de las personas racionalizando su ejercicio, ⦗lo que requiere⦘ una utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal” (parr. 105-106).

La Corte remarca así que el uso del derecho penal implica una intervención en el ámbito de la libertad y dignidad, de modo que debe respetar el principio de mínima intervención penal (art. 195 CRE), es decir, que la vía penal debe ser la última opción para prevenir o persuadir una conducta que se considera prohibida.  En este caso, debía resolver si la sanción penal (6 meses a dos años de prisión) es proporcional al hecho punible (aborto). 

Para evaluar esa proporcionalidad la Corte parte por afirmar que la protección de la vida desde la concepción (y ojo que no dice “derecho a la vida”) es un valor que no es absoluto, y por tanto requiere ser leído junto con todos los derechos contemplados en la Constitución que se encuentran en juego,  que en este caso son los de las mujeres víctimas de violación. 

Otra afirmación fundamental es la declaración de la violencia contra las mujeres como “ una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales..” (parr. 124). La Corte está reconociendo en la violencia un problema estructural, que no se trata por tanto de hombres enfermos, sin educación o sin valores, cuya condena penal agota el problema. Esto como un guiño para quienes dicen que la solución está en aumentar las penas, o quienes ingenuamente hablan de violar la presunción de inocencia. 

La Corte reconoce que la violación sexual es una afectación a la integridad personal (física, psicológica, moral, sexual), el libre desarrollo de la personalidad, al derecho a tomar decisiones libres sobre la sexualidad y vida sexual. (parr. 128), pero además es una forma de tortura (parr. 130-131), una afectación a la autonomía sobre el cuerpo, que llega a producir afectaciones a la salud mental “que pueden prolongarse durante toda la vida e incluso conllevar al suicidio de la propia víctima” (parr. 132)

Ahora, cuando producto de una violación, niñas, adolescentes y mujeres tienen un embarazo no deseado, las afectaciones se prolongan porque compromete sus cuerpos, las revictimiza, las somete a riesgos médicos por el embarazo y labor de parto, incrementa los trastornos psicológicos, y sobretodo consecuencias sociales, como la estigmatización, falta de apoyo familiar, abandono de escolaridad, y una alteración al proyecto de vida.(parr. 134). En este sentido, una maternidad forzada resulta en una afectación a su integridad (física, psiquica, moral, sexual) a sus derechos sexuales y reproductivos, a la salud, libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía para tomar decisiones libres sobre su propio cuerpo, salud sexual y reproductiva,. (parr. 135-138)

Tomemos nota de este argumento. La Corte explica (porque a mucha gente aún hay que explicarle esto) que la violación de por sí es un cúmulo de vulneraciones a nuestros derechos, pero que además, cuando de esa violación tenemos un embarazo, un embarazo no deseado, esas vulneraciones se extienden en el tiempo y al estar penalmente impedidas a decidir sobre continuar o no con el embarazo, se genera una maternidad forzada, y con ello una forma de tortura. 

Tras reconocer cuáles son los derechos en juego para quienes no pueden decidir abortar, la Corte evalúa si la pena con la cual se amenaza a quien aborta es idónea, necesaria y proporcional. Resumimos los argumentos más importantes.

• La imposición de una pena no es conducente a la protección del nasciturus (feto/embrión), porque no impide que las mujeres violadas aborten sino las condena a la clandestinidad, a procedimientos de alto riesgo, lo que torna la medida (pena) en inadecuada pero además provoca perjuicio a otros derechos (parr. 143-144) 

• Existen otras medidas para la protección del nasciturus (feto/embrión)  distintas a la privación de la libertad, como políticas públicas o medidas prestacionales, pero pero sobretodo, de la protección de la vida desde la concepción (art. 45 CRE) no se deriva NINGUNA OBLIGACIÓN de criminalización a las mujeres violadas. De modo que la pena no es idónea. Esto pareciera ser una respuesta al voto de Corral cuando menciona que se ha pasado por alto al feto. 

• Existen medidas menos gravosas para lograr la protección del nasciturus. Si consideramos que estos abortos se producen como consecuencia de un acto de violencia “como problema estructural y multidimensional”, las medidas deben estar enfocadas a “erradictar la violencia contra la mujer, la prevención y sanción de delitos sexuales, fortalecer la educación sexual y desarrollar políticas integrales sobre salud sexual y reproductiva, eliminando estereotipos de género relacionados a consideraciones de inferioridad de la mujer.” (parr  153)

Este elemento es fundamental, porque la Corte hace un llamado al Estado y la sociedad a tomarse en serio la educación sexual, la prevención de la violencia de género. No pone el peso y la responsabilidad en los cuerpos de niñas y mujeres, sino en el Estado. 

• Apelar al derecho penal como solución a toda situación cuando se entiende que es la última opción, contraviene el principio constitucional de mínima intervención. (parr. 149). La medida penal además en su afán por proteger exclusivamente al nasciturus terminan atentando contra la vida y salud de mujeres víctimas de violación. (parr. 154 y 158), lo que torna a la medida en desproporcional y con ello inconstitucional. 

Es decir, no puede pensarse que la protección del feto/embrión es un absoluto. 

La segunda pregunta que se plantea es si hay alguna forma de discriminación en el artículo 150 numeral 2 del COIP. 

La Corte señala que el artículo 150 numeral 2 recoge un tratamiento diferenciado entre mujeres violadas que tienen discapacidad mental y mujeres violadas sin discapacidad mental; respecto de éstas últimas, la norma fija una sanción penal (privación de la libertad) y respecto de las primeras ninguna. (?) 

Claro, lo importante del trato diferenciado no es solo identificarlo sino sobretodo justificarlo, es decir, evaluar si el mismo contiene un criterio objetivo. Vale mencionar algo que aunque la Corte no lo dice literalmente es fácil de identificar en el expediente. Ni la Asamblea, ni la Presidencia, ni la Procuraduría logran justificar este trato diferenciado de manera sólida. El único argumento que tuvieron fue que las mujeres con discapacidad son un grupo de atención prioritaria.  De ser así, también las mujeres en situación de movilidad, privadas de la libertad deberían poder abortar. Lo que el Estado no quiso decir es que las víctimas de violencia sexual también son un grupo de atención prioritaria. 

Por esta razón la Corte menciona que en todos los casos  de violación sexual el denominado común es la ausencia de consentimiento de la víctima (parr. 170) resultando irrelevante la capacidad mental de la víctima como presupuesto para la configuración del delito. (parr. 171). Pero además, la discapacidad no es la única situación de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres, están además las mujeres privadas de la libertad, mujeres en situación de movilidad, mujeres víctimas de violencia, que también son grupos de atención prioritaria . En situaciones incluso, una mujer puede tener una doble o múltiple vulnerabilidad, siendo importante implementar mecanismos diferenciados e interseccionales para su protección. Es más, las características propias de las víctimas pueden ser un factor que incremente el riesgo de sufrir una violación, como pobreza, migración o mjeres LGBTI+, niñas, adolecentes, etc.

De este modo, la pertenencia a un grupo de atención prioritaria no constituye un criterio objetivo para establecer la distinción en base a la discapacidad, ni justifica la distinción entre víctimas de violación para acceder a igual nivel de protección. (parr. 179), lo que muestra que la norma no cumple un fin constitucionalmente válido, pero además constituye una discriminación en contra de las mujeres víctimas de violencia sexual que no tienen discapacidad mental. 

Es decir, la Corte destruyó el único “argumento del Estado”. 

 

¿Qué pasa con lxs profesionales de la salud?

Al dejar de ser delito el aborto consentido en casos de violación no solo las mujeres dejan de ser perseguida, sino a todo/a profesional de la salud que preste el servicio; esto no solo para precautelar sus derechos, sino principalmente los de las propias víctimas, quienes al carecer de personal que realice el procedimiento de forma segura, deberán seguir en la clandestinidad. 

Acá es donde nos detenemos un momento para mencionar esto. La Corte reconoce que los derechos de lxs profesionales de la salud están en juego.  Sí, pero no solo eso. Estos derechos no pueden sacrificar los derechos de las víctimas, porque eso sería mantener la clandestinidad. 

Sin mencionarlo la Corte lanza una pauta para el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia. El artículo 66.13 de la Constitución declara que tal ejercicio no puede menoscabar otros derechos ni provocar daño. Más claro que esto imposible. 

Si llegaron hasta acá con la lectura, ya tienen una idea sobre los puntos más importantes de la sentencia. En lo siguiente dedicamos varias líneas para aclarar algunos puntos más bien técnicos, dadas las críticas que se han planteado a la sentencia, a horas o días de que sea notificada la sentencia, y por tanto con lecturas muy superficiales. 

 

Cuestionaes a aclarar

Tras la sentencia, nos encontramos con varios comentarios en redes y medios que cuestionan su legitimidad y aplicación. Por eso decidimos dedicar una sección aparte para dar algunas reflexiones utilizando la propia sentencia, la jurisprudencia constitucional y a la opinión de tratadistas que han estudiado la naturaleza de la Constitución y la acción de inconstitucionalidad. 

 

 

Sobre la naturaleza del control constitucional y facultades de la Corte

Varias opiniones han catalogado a la sentencia como una “arrogación de funciones de legislador por parte de la Corte Constitucional”. (!) 

Esta opinión/criterio no es nuevo en el ámbito del derecho constitucional. El denominado Constitucionalismo Popular, sí ha defendido que hay que sacar las Constituciones de manos de los jueces, pero no creemos que esa es la corriente predominante del país.

Por eso queremos explicar muy sencillamente la “naturaleza” y función del Control Constitucional que realiza la Corte. Para esto es necesario determinar el valor de la Constitución en un Estado de Derechos y Justicia.

Por la legitimidad que posee la Constitución cuando es aprobada, entendemos que es la “Norma Suprema” de un país; lo que implica que funciona como criterio de validez del resto de normas del ordenamiento jurídico. Al ser superior, ninguna otra norma puede oponerse a ésta, ni violar el procedimiento establecido para su promulgación. El propio profesor Oyarte coincide con esto cuando señala que “…los actos de los órganos del poder público ( de los gobernantes) no pueden ir contra la constitución sin negar y destruir la fuente de su propio poder.”₂

Ahora, como la Constitución no se defiende así misma sino que requiere de un órgano de control (constitucional) para poder defender este carácter de la Constitución, es preciso los mecanismos jurídicos para mantener esta supremacía. Uno de ellos es la creación de Cortes Constitucionales que se encargan de efectuar un control del contenido de normas inferiores (leyes, decretos, acuerdos ministeriales, resoluciones administrativas generales, etc). Este es el modelo al que responde la Constitución de la República, conforme el su Art. 429 que consagra a la Corte Constitucional como máximo órgano de interpretación constitucional y de justicia en esta materia. 

Por eso es que este mecanismo justamente se llama “control de constitucionalidad”. Sobre este punto Rafael Oyarte ha señalado  que: “El control de constitucionalidad busca el mantenimiento de los principios de supremacía constitucional y de regularidad del ordenamiento jurídico, impidiendo que las normas inferiores alteren o contradigan las disposiciones constitucionales”.₃ Muy de acuerdo estamos con el profesor Oyarte en esto. 

Ahora, el proceso por el cual fue despenalizado el aborto en caso de violación responde a un tipo de control de constitucionalidad, que es el control abstracto, el cual se activa ante la presentación de acciones que pretenden que se declare la no conformidad con la Constitución de una norma inferior. Siete demandas fueron presentadas. 

Al respecto también el profesor Juan Francisco Guerrero, a quien escuchamos atentamente en una entrevista en ecuavisa,  ha señalado en un artículo contenido en un libro de la propia Corte Constitucional que este control: 

Se denomina abstracto porque se lleva a cabo supuestamente con abstracción de la aplicación concreta de la normas a una hipótesis de hecho determinada y se limita a resolver una discrepancia abstracta en torno a la conformidad o no de un texto normativo (sin importar si se aplica o nunca se ha aplicado) con el texto de la propia Constitución. Si el resultado del examen de constitucionalidad es la inconstitucionalidad, será expulsada del ordenamiento jurídico.₄

Es decir, el efecto de declarar la no conformidad entre la norma inferior (COIP por ejemplo) y la Constitución, será que la misma ya no será más parte del ordenamiento jurídico, lo cual tendrá que ser declarado mediante sentencia, como en efecto sucede en este caso.  

Inclusive esta acción al ser de gran importancia para mantener la supremacía constitucional ha sido utilizada por nuestros juristas dentro de sus demandas presentadas también ante la Corte Constitucional, tal como podemos ver en el caso No. 0019-19-IN. En ésta se observa que el profesor Guerrero demanda la inconstitucionalidad de una disposición jurídica, alegando lo siguiente:

En virtud de los argumentos expuestos, solicito se declare la inconstitucionalidad por el fondo del último inciso del Art. 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional toda vez que esta disposición legal vulnera el principio de la supremacía constitucional al restringir la garantía de control previo de constitucionalidad de las consultas populares prevista en el Art. 104 de la Carta Magna₅

Lo que queremos constatar es que una declaración de inconstitucionalidad (eliminar una norma, artículo o frase del ordenamiento jurídico) no solo que es una competencia constitucional de la Corte, sino que eso es lo que nuestros juristas han solicitado en sus demandas e incluso lo mencionan en sus publicaciones. 

Lo que ha hecho la Corte, ante las 7 demandas de inconstitucionalidad presentadas, es revisar si la frase: “en una mujer que padezca de una discapacidad mental” que se encontraba en el Art. 150.2 del Código Orgánico Integral Penal contradice o no a la Constitución. Como ya mencionamos inicialmente, la Corte encuentra que esta frase no es compatible con el principio de igualdad y no discriminación establecido en la Constitución y con el principio de proporcionalidad. 

Esto no significa que los jueces de la Corte Constitucional hayan actuado como legisladores. Lo que han hecho es simplemente actuar en su facultad de controlar que una norma legal o una parte de ella encuentre conformidad con la Constitución. 

No está por demás mencionar que esta no es la primera vez que la Corte Constitucional suprime una parte de una norma jurídica. A modo de ejemplo mencionamos la Sentencia No. 35-12-IN  en la cual por voto de mayoría incluyendo los votos de las juezas Nuques y Corral se dispuso lo siguiente. 

2. Declarar exclusivamente la inconstitucionalidad de la frase “por medio de la recaudación directa que por concepto de tasas realiza”, prevista en el primer inciso del artículo 304 del COFJ. Esta frase se sustituye por la siguiente: “por medio de valores recuperados por concepto de servicio notarial, exceptuando los valores que por concepto de tasas ingresan al Presupuesto General del Estado”, contenida en el primer inciso del artículo 304 del COFJ.

Lo que implica que cada uno de los jueces reconoce la potestad de este órgano de justicia de declarar la inconstitucionalidad de normas jurídicas o partes de estas normas para expulsarlas del ordenamiento jurídico, pues este fallo no incluye crítica  alguna a la facultad antes descrita de la Corte Constitucional, además de que no solo excluye una parte de una norma jurídica, sino que la sustituye por otra. Alerta de legislador positivo?

 

Sobre la falta de audiencia y no escuchar posiciones de las dos partes

Respecto a la falta de Audiencia Pública analistas e interlocutores de grupos conservadores, mencionan que esto podría restarle legitimidad a la sentencia ante la ausencia de debate sobre un tema sensible. 

El no señalamiento de una Audiencia Pública no afecta el procedimiento para dictar una sentencia. Por eso el Art. 87 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales establece que esta diligencia será dispuesta si se lo creyere conveniente. 

Pero además, dentro de este proceso, las partes accionantes han señalado sus argumentos para declarar la inconstitucionalidad,mientras que la parte demandada representada por el Estado Ecuatoriano a través de la Asamblea Nacional, La Presidencia de la República y la Procuraduría General del Estado, han presentado sus argumentos también. Asimismo,  cerca de 100 Amicus Curiae fueron presentados de parte de organizaciones de Derechos Humanos, científicxs, activistas, Iglesia o grupos religiosos, y sobre todo víctimas de violencia sexual, sobrevivientes de abortos clandestinos. Lo que significa que las principales voces para resolver esta causa han sido “escuchadas”.

No puede decirse entonces que no ha existido debate. Basta leer el voto concurrente del juez Ramiro Ávila Santamaría, quien relata el debate entre los miembros de la Corte Constitucional fue muy intenso, pues ante el proyecto de la ponente del caso han sido presentados aportes y  argumentos a favor y en contra de cada uno de ellos, lo que significa que ha sido una sentencia discutida.

Hay que tomar en cuenta también, que una Audiencia Pública es un espacio para escuchar voces, no para deliberar con los jueces y/o las partes. No es una Asamblea. La regla común en las Audiencias Públicas es que la ciudadanía en la calidad que comparezca puede intervenir para decir lo que opina sobre el tema. La Corte no da más de 6-8 minutos. Seis minutos, no es suficiente para nadie nunca. Por eso los Amicus Curiae se tornaban en esa oportunidad de hablarle a la Corte sin límites de tiempo.  

 

Falta de marco regulador 

Así mismo ha sido mencionado en contra de la sentencia que no posee un marco regulador y por lo tanto no es aplicable 

La sentencia es de inmediata aplicación, lo que significa que no puede alegarse falta de norma para su incumplimiento. Así lo aclara su párrafo 195 que señala lo siguiente: “Por lo que, la falta de regulación no podrá ser pretexto para incumplir esta sentencia, ni sancionar a mujeres o médicos que interrumpan voluntariamente un embarazo producto de una violación sexual.”⁷ Lo que tiene plena consonancia con lo que menciona el Art. 11.3 último inciso de la Constitución:

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 

Además de que la propia sentencia establece un marco regulador, el cual servirá mientras el legislador determina el procedimiento para el acceso a la  interrupción voluntaria del embarazo por causa de violación.

 

Sobre el uso de instrumentos internacionales

Identificamos opiniones que señalan que las opiniones de organismos internacionales respecto a la obligación de despenalizar el aborto por violación no son vinculantes y no podían estar encima de lo que dispone la Constitución. Efectivamente la Corte en su sentencia recoge ciertos pronunciamientos de organismos internacionales especialmente en uno de sus párrafos el cual menciona que:

131. De igual manera, esta Corte observa que el Comité de la CEDAW, el Comité contra la Tortura y el Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos o Penas, Crueles, inhumanos o degradantes se han pronunciado en el sentido de que el embarazo forzado, la penalización del delito de aborto por violación y la negativa de brindar asistencia a las niñas, adolescentes y mujeres en esta condición vulneran sus derechos y pueden constituir una forma de tortura o trato cruel, inhumano o degradante.₈

Sin embargo, esto no significa que este haya sido el fundamento para que la Corte declare la inconstitucionalidad. Se citan para reforzar el argumento en torno a la inconstitucionalidad. Tanto así que la Corte señala que la frase viola el principio de igualdad y no discriminación,  así como el de proporcionalidad. Nunca declara la inconstitucionalidad por violar algún instrumento internacional.  

 

Sobre los tiempos en los que se resolvió

Otra crítica que recibió la sentencia es que se ha dado “preferencia” a su resolución, relegando a una serie de casos sin resolverse y que se encontraban en el tiempo para que se dicte una sentencia. Aunque la jueza Corral recoge esta preocupación en su voto salvado, la Corte trató este caso en virtud de su urgencia. El Reglamento de sustanciación de procesos de la Corte Constitucional, señala que “(l)os casos se tramitarán y resolverán en orden cronológico salvo situaciones excepcionales debidamente fundamentadas”.

Ante una situación apremiante, como es el caso de niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violación, se solicitó un “salto cronológico”, en razón de una protección urgente de las destinatarias. Es decir, se pidió que la Corte dé un tratamiento urgente al caso, y así lo hizo. 

Este larguísimo texto lo escribimos porque creemos que es importante que la ciudadanía conozca aquello que los grandes constitucionalistas del país prefieren no decir cuando van a los medios. El mundo jurídico y más aún el del derecho constitucional tiene muchas voces, todas diversas y algunas más críticas que otras. Cuando se piensa que en el derecho hay verdades absolutas e irrefutables, entonces no salimos del medioevo. 

Cien años ha costado que se comprenda que ninguna mujer puede ser obligada a parir, no podemos dejar que análisis precoces, limitados y prepotentes lo desconozca. #HastaQueLaDignidadSeHagaCostumbre

REFERENCIAS

1.  Pepita Machado, http://manifiestosfeministas.blogspot.com/2021/04/los-fetos-ingenieros-educados.html?m=1
2. Rafael. Oyarte. Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado (Quito, Corporación de Estudios y Públicaciones,2014) pág. 3
3. Ibid
4. Juan Francisco. Guerrero. Aproximación al Control Abstracto en el Ecuador. La acción de inconstitucionalidad, en Ed. Juan Montaña Pinto,  Apuntes de Derecho Constitucional Parte 2. (Quito, CEDEC, 2012) pág. 108
5. Juan Francisco Guerrero y Emilio Suárez. Demanda Caso No. 0019-19-IN. http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/517f7269-0a88-4200-91e3-8cb80a3d9ac3/demanda_0028-15-in.pdf?guest=true. Acceso: 30 de abril de 2021
6. Sentencia No. 35-12-IN. Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional con ocho votos a favor, de los Jueces Constitucionales Karla Andrade Quevedo, Ramiro Ávila Santamaría, Carmen Corral Ponce, Agustín Grijalva Jiménez, Enrique Herrería Bonnet, Alí Lozada Prado, Teresa Nuques Martínez y Hernán Salgado Pesantes; y, un voto salvado de la Jueza Constitucional Daniela Salazar Marín, en sesión ordinaria de martes 16 de junio de 2020.- Lo certifico
7. Corte Constitucional. Sentencia No. 34-19- IN. Párr. 195
8. Corte Constitucional. Sentencia No. 34-19-IN. Párr. 138

 

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