Una explicación constitucional de la sentencia de
la Corte sobre aborto por violación
Por: David Cordero @odinbaco
Publicado el 29 abril, 2021 en Debate Constitucional
La sentencia 34-19-IN/21 y acumulados fue dictada por la Corte Constitucional del Ecuador (CCE) el 28 de abril de 2021. La decisión de la CCE declara la inconstitucionalidad de fondo del artículo 150.2 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), el cual autorizaba la interrupción voluntaria del embarazo en caso de este fuese producto de una violación solamente en caso de que la mujer “padezca de discapacidad mental”.
La CCE consideró que la diferencia que hace el legislador “no cumple un fin constitucionalmente válido que parta de un criterio objetivo que justifique el trato diferenciado entre las mujeres víctimas de violación”.[1] Es decir, si el legislador considera que una mujer con discapacidad mental no puede dar su consentimiento para tener relaciones sexuales, tampoco lo puede hacer una niña, ni una mujer adulta forzada a tener relaciones sexuales.
En consecuencia, el artículo 150 del COIP pasaría a tener el siguiente texto:
“Art. 150.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
- Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
- Si el embarazo es consecuencia de una violación.”
La decisión de la CCE convierte en no punible el aborto por violación, sin embargo, eso no significa que exista una regulación aún. Si una mujer con un embarazo producto de una violación acude el día de hoy a un hospital público a pedir que se le practique un aborto, no está aun determinado cual es el protocolo que se debería seguir. En todo caso, si el centro médico le practica un aborto, esta acción de asistir a la víctima de violación tampoco sería punible. Expresamente señala la CCE que su decisión compete “tanto respecto de las mujeres que han sido violadas como del médico u otro profesional de la salud que realice el procedimiento”.[2]
¿Cuáles son los efectos de la sentencia de la Corte?
Cabe la revisión de las sentencias que ya se hayan dictado por delito de aborto, cuando el embarazo que se interrumpió de forma voluntaria fue producto de una violación.[3]
Corresponde a la Asamblea Nacional (AN) regular de que manera se practicará la interrupción voluntaria del embarazo en caso de violación. Sin embargo, la falta de regulación no puede ser excusa para no aplicar lo determinado en la sentencia[4], es decir, mientras no exista regulación, el aborto en caso de violación es libre.
La Asamblea deberá, por tanto, regular las interrupciones voluntarias del embarazo en caso de violación, sin embargo, dicha regulación no es libre. La Asamblea Nacional deberá seguir criterios, mismos que deberán ser aplicados por jueces, juezas y tribunales mientras la Asamblea no emita una ley respecto al tema.
Criterios a ser tomados en cuenta
No se podrá exigir sentencia condenatoria ejecutoriada por violación para que proceda la interrupción voluntaria del embarazo. La CCE pone como ejemplos de documentos habilitantes: la denuncia penal, el examen médico o una declaración jurada, sin embargo, le correspondería a la Asamblea determinar el requisito correspondiente (el cual no puede ser sentencia ejecutoriada).[5] Esto implica una alerta: la Asamblea podría exagerar en los requisitos para acceder a una interrupción del embarazo legal de manera que deje sin efecto esta sentencia por el paso del tiempo.
En caso de niñas y adolescentes que no cuenten con autorización de su representante legal, se deberán tomar medidas adecuadas para escuchar a la víctima con asistencia médica y psicológica.[6] En este sentido, la CCE recuerda que estas medidas son “especialmente” necesarias cuando la violación es perpetrada en el círculo íntimo o familiar. En la práctica sabemos que la mayor parte de las violaciones a niñas y adolescentes ocurren en el círculo íntimo o familiar.
La CCE no quiso fijar un límite temporal para la práctica de la interrupción legal del embarazo en caso de violación.[7] Esto levanta otra alerta, la Asamblea podría establecer un límite que constituya una restricción abusiva del alcance de esta decisión, como por ejemplo fijar un plazo de unos pocos días o incluso horas para realizarse la intervención.
La Asamblea, jueces, juezas y tribunales deberán seguir los parámetros de la OPS, OMS, Comité de la CEDAW y del Comité DESC para la configuración de la reglamentación correspondiente o la toma de sus decisiones. Pero, además, el Estado deberá adoptar políticas públicas para garantizar la atención médica, psicológica, legal y de trabajo social para asegurar los derechos de las víctimas.[8] La gratuidad del procedimiento no se menciona, sin embargo, al ser abordado el tema como un asunto de salud pública se entiende que la interrupción voluntaria del embarazo en caso de violación debería estar disponible en el sistema de salud público. Aquí se observa una nueva alerta. La objeción de conciencia es un argumento que ha sido esgrimido por médicos y personal de salud para negarle atención médica a víctimas de violación. El Estado debe asegurar que en cada centro médico y hospital público exista personal suficiente para encargarse de interrupciones voluntarias del embarazo en caso de violación que declaren no tener conflictos éticos con el procedimiento.
La CCE ordena a la Defensoría del Pueblo (DPE) que prepare en 2 meses un proyecto de ley para la interrupción voluntaria del embarazo en caso de violación. La Asamblea Nacional tendrá 6 meses para aprobar el proyecto de ley.
¿Qué implica la decisión de la Corte?
La decisión de la CCE está basada en la inconstitucionalidad de la distinción entre las niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violación en general y las que tienen una discapacidad mental. La interrupción voluntaria del embarazo en el caso de niñas, adolescente o mujeres con discapacidad mental víctimas de violación se justificaba por la incapacidad legal de estas de prestar consentimiento para participar en un acto sexual. A las niñas menores de 14 años tampoco se les atribuye la capacidad legal de prestar consentimiento para participar en el acto sexual, razón por la cual el legislador lo considera violación en todos los casos (art. 171.1 del COIP). Las adolescentes y mujeres violadas tampoco están en la posibilidad de dar su consentimiento para participar en un acto sexual, considerando que la violación se realiza con amenaza, intimidación y/o violencia (art. 171.2 del COIP). En los tres casos, no existe posibilidad de consentir el acto sexual. Lejos de muchas especulaciones sobre las “intenciones legislativas del CCE” este es un argumento claro sobre un trato discriminatorio que debía ser eliminado del sistema jurídico.
La futura regulación de la Asamblea es preocupante, ya que deberá decidir tres asuntos cruciales para que esta sentencia no se convierta en letra muerta: i) que requisito se solicitará a la víctima para acreditar la violación; ii) hasta qué semana de gestación se permitiría el procedimiento (por el momento no existiría dicho límite); y, iii) si el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en caso de violación será gratuito. En conclusión, esta importante conquista del movimiento feminista ecuatoriano aún debe consolidarse en la Asamblea. La sociedad civil tendrá un rol fundamental en la defensa de esta decisión de la CCE.
[1] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 180.
[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 182.
[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 191.
[4] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 193
[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 194.a.
[6] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 194.b.
[7] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 194.c.
[8] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, 28 de abril de 2021, Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo, párr. 194.d.
